Adjudicação judicial de direitos sociais: do necessário deslocamento do eixo dos direitos públicos subjetivos para a pretensão metaindividual a políticas públicas
DOI:
https://doi.org/10.21056/aec.v21i84.1356Palavras-chave:
políticas públicas, direitos sociais, judicialização, direito subjetivo, tutela coletiva.Resumo
A judicialização dos direitos sociais de baixa densidade normativa é um fenômeno que desafia a hermenêutica constitucional. A controvérsia centra-se na existência (ou não) de direitos subjetivos diretamente do texto constitucional. Embora haja uma inclinação dos intérpretes pela tese de sua aplicabilidade imediata, nem sempre se considera nesse debate o tipo de tutela em disputa (se individual ou coletiva), apesar de sua importância. Além disso, o discurso dos operadores do Direito, focado nos benefícios da judicialização, geralmente fica distante da enorme complexidade dos processos decisórios das políticas públicas e dos danos dela advindos à população. Daí a questão central da pesquisa: os direitos sociais de baixa densidade normativa, e ainda sem regulamentação, ensejam direitos subjetivos em uma perspectiva individual? Para tentar responder o questionamento, a pesquisa baseou-se em revisão bibliográfica. As conclusões sugerem que a judicialização dos direitos sociais precisa mudar seu enfoque. O que a Constituição Federal garante é muito mais a tutela da pretensão do cidadão à existência de políticas públicas desses direitos do que o atendimento fragmentado e desigual dos indivíduos perante o Poder Judiciário. Disso decorre a necessidade de priorização das tutelas coletivas e da construção compartilhada das políticas públicas com os demais Poderes do Estado.Referências
AMARAL, Gustavo. Saúde Direito de Todos, Saúde Direito de Cada Um: Reflexões para a Transição da Práxis Judiciária. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da. O CNJ e os Desafios da Efetivação do Direito à Saúde. Belo Horizonte: Fórum, p. 81-114, 2011.
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das Políticas Públicas em Matéria de Direitos Fundamentais: o Controle Político-Social e o Controle Jurídico no Espaço Democrático. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos Fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 101-132, 2010.
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9. ed. São Paulo: Renovar, 2009.
BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: Jurisprudência Mineira, Belo Horizonte, n. 188, jan/mar 2009, p. 29-60.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental no 45/DF, Decisão Monocrática, Relator Ministro Celso de Mello, Brasília, 29 abr. 2004. Diário da Justiça da União, [Brasília, DF], p. 12-13, 04 mai. 2004.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 1.041.197/MS, Segunda Turma, 25 ago. 2009. Diário da Justiça Eletrônico, [Brasília, DF], n. 440, 16 set. 2009.
BUCCI, Maria Paula Dallari. O Conceito de Política Pública em Direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, p. 01-49, 2006.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2006.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma Teoria Jurídica das Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2013.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o Juízo de Constitucionalidade de Políticas Públicas. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 35, n. 138, p. 39-48, abr./jun. 1998.
COUTINHO, Diogo Rosenthal. O direito nas políticas públicas. In: MARQUES, Eduardo; FARIA, Carlos Aurélio Pimenta de (Orgs.). Política pública como campo multidisciplinar. São Paulo: Unesp; Rio de Janeiro: Fiocruz, 2013.
DIAS, Reinaldo; MATOS, Fernanda. Políticas Públicas: princípios, propósitos e processos. São Paulo: Atlas, 2012.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Definição e Características dos Direitos Fundamentais. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías: la ley del más débil. 7. ed. Madrid: Trotta: 2010.
GRIMM, Dieter. Constituição e Política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución: estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002.
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes. New York: Norton, 1999.
HOWLETT; Michael; RAMESH, M.; PERL, Anthony. Política Pública: seus ciclos e subsistemas – uma abordagem integral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
LERNER, Daniel; LASSWELL, Harold D. The Policy Sciences. Stanford: Stanford University, 1965.
LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. In: FARIA, José Eduardo (org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 113-143.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
PIACENTIN, Antonio Isidoro. Os Direitos Políticos nas Constituições dos Países do MERCOSUL à Luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos. São Paulo, 2006. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 296 p.
PISARELLO, Gerardo. Los Derechos Sociales y Sus Garantías: elementos para uma reconstrucción. Madrid: Trotta, 2007.
QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais: funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
REMEDIO, José Antonio; REMEDIO, Davi Pereira. Direitos Fundamentais Difusos e Coletivos e Equidade. In: KIM, Richard Paulro Pae; BARROS, Sérgio Resende de; KOSAKA, Fausto Kozo Matsumoto (coord.). Direitos Fundamentais Difusos e Coletivos: questões sobre a fundamentalidade. São Paulo: Verbatim, 2012, p. 47-69.
SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais como Limites Materiais ao Poder de Reforma da Constituição: contributo para uma leitura constitucionalmente adequada. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 1, p. 631-680, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 11. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
SARMENTO, Daniel. A Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (org.). Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, p. 251-314, 2003.
SCHMIDT, João Pedro. Gestão de Políticas Públicas: Elementos de Um Modelo Pós-Burocrático e Pós-Gerencialista. In: REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta (orgs.). Direitos Sociais e Políticas Públicas: Desafios Contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, p. 1988-2031, 2007.
SECCHI, Leonardo. Políticas Públicas: conceitos, esquemas de análise, casos práticos. 2. ed. São Paulo: Cengage Lerning, 2013.
SILVA, Christian Luiz da; BASSI, Nadia Solange Schmidt. Políticas Públicas e Desenvolvimento Local. In: SILVA, Christian Luiz da (org). Políticas Públicas e Desenvolvimento Local: instrumentos e proposições de análise para o Brasil. Petrópolis: Vozes, p. 15-38, 2012.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
SUNSTEIN, Cass R. The Second Bill of Rights: FDR’s unfinished revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004.
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
VIEIRA, Luciano Pereira. Judicialização de Políticas Públicas na Área de Saúde: há um direito fundamental ao fornecimento de medicamentos experimentais no Brasil? Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 12, n. 22, p. 91-110, jan./jun. 2012.
VIEIRA, Luciano Pereira. Desconstrução Constitucional: uma revisitação aos processos informais de mudança da Constituição. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 99-118, ago. 2012.
VIEIRA, Luciano Pereira. Do Direito Metaindividual a Políticas Públicas de Promoção do Ensino Superior no Brasil. In: SANTOS, Bruno Grego; BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Temas Avançados da Advocacia Pública. Maringá: Vivens, 2013, p. 267-291.
VIEIRA, Luciano Pereira; REMEDIO, José Antonio. Os Novos Movimentos Sociais e os Direitos Humanos: a utilização da Legal Opportunity como estratégia para mudanças político-culturais contramajoritárias. Revista da Advocacia-Geral da União, Brasília, n. 39, p. 201-224, jan./mar. 2014.
Downloads
Publicado
Edição
Seção
Licença
Autores que publicam nesta revista concordam com os seguintes termos:- Autores mantém os direitos autorais e concedem à revista o direito de primeira publicação, com o trabalho simultaneamente licenciado sob a Creative Commons Atribuição-NãoComercial-SemDerivações 4.0 Internacional.
- Autores têm autorização para assumir contratos adicionais separadamente, para distribuição não-exclusiva da versão do trabalho publicada nesta revista (ex.: publicar em repositório institucional ou como capítulo de livro), com reconhecimento de autoria e publicação inicial nesta revista.
- Autores têm permissão e são estimulados a publicar e distribuir seu trabalho online (ex.: em repositórios institucionais ou na sua página pessoal) a qualquer ponto antes ou durante o processo editorial, já que isso pode gerar alterações produtivas, bem como aumentar o impacto e a citação do trabalho publicado (Veja O Efeito do Acesso Livre).
