Acesso Livre Acesso Livre  Acesso restrito Acesso Restrito

O consequencialismo e a LINDB: a cientificidade das previsões quanto às consequências práticas das decisões

Emerson Gabardo, Pablo Ademir de Souza

Resumo


O presente trabalho tem como ponto de partida a existência de problemas hermenêuticos que seriam causados pela prevalência do modelo de fundamentação focado em princípios no Direito brasileiro. A resposta comumente oferecida é a alteração de paradigma, rumo ao pragmatismo. O objetivo é discutir a problemática da aplicação do art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro a partir das teorias consequencialistas da decisão judicial, especialmente no que tange à cientificidade da previsão quanto às prováveis consequências apontadas pelos julgadores. O método utilizado foi o descritivo, a partir de análise bibliográfica direta. A partir do debate sobre o consequencialismo enquanto teoria da decisão judicial, foi possível traçar um panorama sobre alguns problemas relativos à aplicabilidade do art. 20 da LINDB. Um deles se refere à questão da cientificidade das previsões utilizadas como fundamento das decisões, ou, em outros termos, o problema da validade da etapa descritiva do consequencialismo. O primeiro problema refere-se às questões temporais e financeiras que a encomenda de estudos técnicos específicos para cada caso pode acarretar à realidade dos tribunais. O segundo problema trabalha o cenário hipotético ideal, no qual todas as decisões são lastreadas com estudos técnicos e pareceres realizados com o maior rigor metodológico possível. No entanto, mesmo neste cenário, as previsões lastreadas por estudos, pareceres e decisões se limitariam a descrever juízos probabilísticos sobre a realidade – podendo implicar subjetivação do processo e deturpações do resultado. A revolução científica operada através dos métodos quantitativos alterou a percepção sobre a verdade buscada através da ciência. Deixou-se a busca das verdades determinísticas em detrimento das verdades probabilísticas. Todavia, a ausência de lastro probatório adequado para as previsões pode relegar o argumento consequencialista ao senso intuitivo dos operadores que, por sua própria natureza, não possuem habilitação sobre outras áreas do conhecimento. Ao final, toda esta conjuntura pode favorecer a impactação de fenômenos como o lawfare, o populismo judicial e o moralismo político na decisão dos administradores, controladores e juízes – o que caminha em sentido inverso à ideia original de busca por uma solução aos problemas hermenêuticos do Direito brasileiro neste início do século XXI.


Palavras-chave


consequencialismo jurídico; LINDB; teoria da decisão judicial; eficiência; análise econômica do Direito

Texto completo:

PDF

Referências


AGUIAR, Julio Cesar; HABER, Melina Tostes. Controle jurídico das políticas públicas: uma análise a partir dos conceitos de eficácia, efetividade e eficiência. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional. Belo Horizonte, a. 17, n. 70, p. 257-280, out./dez. 2017.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

ALIANAK, Raquel Cynthia. Eficacia y eficiencia en el control de la gestión de la Administración Públi-ca. Incidencias en el control de la gestión pública ambiental. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 1, n. 2, p. 183-197, jul./dic. 2014.

ALVES JÚNIOR, Luís Carlos Martins; SAMPAIO, Alexandre Santos. Parâmetros de atuação do Poder Judiciário nas políticas públicas. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, a. 18, n. 74, p. 217-245, 2018.

ANDRADE, A. B. A.; SOUZA, P. A. Fins justos e meios ilegítimos: O consequencialismo jurídico no combate à corrupção. In: SALGADO, Eneida Desiree. (Org.). Direito, retrocesso e resistência. Curitiba: Íthala, 2020, v. 1.

ARAÚJO, Luiz Fernando Diniz. O ativismo judicial e constrangimentos a posteriori. Revista de Investigações Constitucionais. Curitiba, v. 5, n. 1, p. 129-150, jan./abr. 2018.

ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como [Meta] Teoria Normativa da Decisão Judicial: Caracterização, estratégias e implicações. In: SARMENTO, Daniel. (Coord.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2018.

BITENCOURT NETO, Eurico. Transformações do Estado e a Administração Pública no século XXI. Revista de Investigações Constitucionais. Curitiba, v. 4, n. 1, p. 207-225, jan./abr. 2017.

BRAVO, Álvaro Avelino Sánchez. Marco Europeo para una inteligencia artificial basada en las personas. International Journal of Digital Law, Curitiba, v. 1, n. 1, jan./abr. 2020.

CAMPOS, Magna; JORGE, Alan de Matos. O sistema retórico (ethos, ethos e logos): contribuições para a argumentação jurídica. Academia.edu. Disponível em: https://www.academia.edu/32348834/O_SISTEMA_RET%C3%93RICO_ETHOS_PATHOS_E_LOGOS_CONTRIBUI%C3%87%C3%95ES_PARA_A_ARGUMENTA%C3%87%C3%83O_JUR%C3%8DDICA. Acesso em: 11 jan. 2020.

CARBONNEL, Flavia. Reasoning by consequences: applying different argumentation structures to the analysis of consequentialist reasoning in judicial decisions. Cogency: Journal of reasoning and argumentation, Santiago do Chile, v. 3, n. 2, p. 81-104, 2011.

CHARTIER, Roger. A história cultural: entre práticas e representações. Tradução de Maria Manuela Galhardo. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1990.

CHAVES, Vinicius Figueiredo; FLORES, Nilton César da Silva. Possibilidades e limites no aproveitamento dos critérios econômicos na apreciação e justificação de escolhas normativas. Revista Brasileira de Direito. Passo Fundo, v. 14, n. 1, p. 131-148, jan./abr. 2018.

CHRISTOPOULOS, Basile Georges C. Argumento Consequencialista no Direito. Revista Eletrônica do Mestrado em Direito da UFAL. Maceió, v. 6, n. 3, p. 4-27, 2015.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. O direito e os direitos: elementos para uma crítica do direito contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001.

CORVALÁN, Juan Gustavo. Administración Pública digital e inteligente: transformaciones en la era de la inteligencia artificial. Revista de Direito Econômico e Socioambiental, Curitiba, v. 8, n. 2, p. 26-66, maio/ago. 2017.

CORVALÁN, Juan Gustavo. El impacto de la inteligencia artificial en el trabajo. Revista de Direito Econômico e Socioambiental, Curitiba, v. 10, n. 1, p. 35-51, jan./abr. 2019.

CORVALÁN, Juan Gustavo. Inteligencia Artificial GPT-3, Pretoria y Oráculos Algorítmicos en el Derecho. International Journal of Digital Law, Curitiba, v. 1, n. 1, jan./abr. 2020.

CRISTÓVAM, José Sergio da Silva. Sobre a noção de bem comum no pensamento político ocidental: entre becos e encruzilhadas da dimensão ancestral do moderno conceito de interesse público. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 6, n. 1, p. 107-134, jan./abr. 2019.

CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva; CIPRIANI, Manoella Peixer. Sobre o ativismo judicial nas questões relacionadas ao direito à saúde: mensageiro da boa nova ou lobo em pele de cordeiro. Revista Brasileira de Direito. Passo Fundo, v. 13, n. 3, p. 163-188, set./dez. 2017.

DALLARI, Adilson Abreu. Consequencialismo no âmbito do direito administrativo. In: CHALITA, Gabriel; MARTINS, Ives Gandra da Silva; NALINI, José Renato. (Coords.). Consequencialismo no poder judiciário. Indaiatuba: Foco, 2019.

DEZAN, Sandro Lucio; CUNHA, Ricarlos Almagro Vitoriano. O uso de padrão decisional extrajurídico pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e a tentativa de demonstração de uma razão jurídica suficiente no caso do julgamento da “desaposentação”. Revista Nomos - Revista do programa de pós-graduação em direito da UFC. Fortaleza, v. 38.1, p. 179-196, jan./jun. 2018.

DIDIER, Fredie Souza; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Dever judicial de considerar as consequências práticas da decisão: interpretando o art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional. Belo Horizonte, a. 19, n. 75, p. 143-160, jan./mar. 2019.

DRAKEMAN, Donald L. Consequentialism and the limits of interpretation: do the ends justify the meanings? Jurisprudence. Abingdon (UK), v. 9, n. 2, 2018.

DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Massachusetts: Harvard University Press, 2006.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. por Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

FARIA, Guiomar T. Estrella. Interpretação econômica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994.

FIGUEIREDO, Carla Regina Bortolaz de; CABRAL, Flávio Garcia. Inteligência artificial: machine learning na Administração Pública. International Journal of Digital Law, Curitiba, v. 1, n. 1, jan./abr. 2020.

FIGUEIREDO, Marcelo. O ativismo do Supremo Tribunal Federal e a ausência de critérios claros em matéria de direitos fundamentais. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional. Belo Horizonte, a. 18, n. 74, p. 97-123, out./dez. 2018.

FREIRE, Alonso. O Pêndulo de Posner. Revista Pensamento Jurídico. São Paulo, v. 8, n. 2, 2016.

GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree. Os fundamentos democráticos da decisão judicial e a questão do Direito e da moral: uma visão a partir do neopositivismo de Hart e da Crítica de Nino. Revista da Faculdade de Direito – UFPR. Curitiba, n.48, p.165-186, 2008.

GABARDO, Emerson. Eficiência e legitimidade do Estado. São Paulo: Manole, 2003.

GABARDO, Emerson. Os perigos do moralismo político e a necessidade de defesa do direito posto na Constituição da República de 1988. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional. Belo Horizonte, a. 17, n. 70, out./dez. 2017.

GABARDO, Emerson. Princípio da eficiência. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; GONZAGA, Alvaro de Azevedo; FREIRE, André (Coords.). Enciclopédia jurídica da PUC-SP. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/82/edicao-1/principio-da-eficiencia Acesso em 10 ago. 2020.

HACHEM, Daniel Wunder. A discricionariedade administrativa entre as dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais sociais. Direitos Fundamentais & Justiça, Belo Horizonte, ano 10, n. 35, p. 313-343, jul./dez. 2016.

HACHEM, Daniel Wunder; GABARDO, Emerson. El principio constitucional de eficiencia administrativa: contenido normativo y consecuencias jurídicas de su violación. Cuestiones Constitucionales: Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n. 39, p. 131-167, jul. /dic. 2018.

HUFF, Darrell. Como mentir com estatística. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2016.

JORDÃO, Eduardo. Art. 22 da LINDB Acabou o romance: reforço do pragmatismo no direito público brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 63-92, nov. 2018.

JUSTEN FILHO, Marçal. Art. 20 da LINDB: Dever de transparência, concretude e proporcionalidade nas decisões públicas. Revista de Direito Administrativo. Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei no 13.655/2018), p. 13-41, nov. 2018.

KELLNER, Alexander Leonard Martins. Consequencialismo judicial na suspensão de segurança nos julgamentos de direito regulatório. 2018. 147f. Dissertação (Mestrado em Direito). Escola de Direito da FGV-Rio.

KLEIN, Erico; PORTUGAL, André. A anti-teoria consequencialista como fundamento da Nova LINDB. In: CASTELLA, Gabriel Morettini e; HUNGARO, Luis Alberto; VALIATI, Thiago Priess (Coords.). A Lei de Introdução e o Direito Administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.

LE MOUËL, Jacques. Critica de la eficácia: etica, verdad y utopía de um mito contemporâneo. Tradução de Irene Agoff. Barcelona: Paidós, 1992.

MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. New York: Oxford University Press, 2003.

MARIANO, Cynara Monteiro. Emenda constitucional 95/2016 e o teto dos gastos públicos: Brasil de volta ao estado de exceção econômico e ao capitalismo do desastre. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, v. 4, n. 1, p. 259-281, jan./abr. 2017.

MARTÍNEZ CINCA, Carlos Diego. ¿Cómo decidir los" casos difíciles"?: Del giro pragmático de la jurisprudencia al consecuencialismo. Revista de derecho. Valparaíso, n. 43, p. 703-730, 2014.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Teoria dos princípios e função jurisdicional. Revista de Investigações Constitucionais. Curitiba, v. 5, n. 2. p. 135-164, maio/ago. 2018.

MENDONÇA, José Vicente Santos de. Direito Constitucional Econômico: a intervenção do Estado na economia à luz da razão pública e do pragmatismo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

MOURA, Emerson Affonso da Costa. O controle da Administração Pública pelo Judiciário em tempos de neoconstitucionalismo: os limites do ativismo judicial na concretização dos direitos fundamentais em proteção ao mérito administrativo. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional. Belo Horizonte, a. 18, n. 73, p. 229-245, jul./set. 2018.

NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. As normas de Direito público na Lei de Introdução ao Direito brasileiro. São Paulo: Contracorrente, 2019.

NOHARA, Irene Patrícia. LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: Hermenêutica e Novos Parâmetros ao Direito Público. Curitiba: Juruá, 2018.

NUNES, Marcelo Guedes. Jurimetria: como a estatística pode reinventar o Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

PARGENDLER, Mariana; SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 262, p. 95-144, jan./abr. 2013.

PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Argumentando pelas consequências no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2011.

PONTES, José Antonio. Direito e Economia: rumo a uma concepção dialético-realista para além do “law and economics. Revista do Direito. Santa Cruz do Sul, v. 2, n. 46, p. 03-33, 2015.

POPPER, Karl. A lógica da pesquisa científica. 12. ed. Tradução de Leonidas Hegenberg e Octanny S. da Motta. São Paulo: Cultrix, 2012.

POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

POSNER, Richard A. The problematics of moral and legal theory. Cambrigde: Harvard University Press, 2002.

POSNER. Richard Allen. Economic Analysis of Law. Nova York, 9. ed. Wolters Kluwer, 2014.

RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Racionalidade Limitada. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN, Vinicius. (Coords.). O que é análise econômica do Direito: uma introdução. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

SALAMA, Bruno Meyerhof. A história do declínio e queda do eficientismo na obra de Richard Posner. LIMA, Maria Lúcia L. M. Pádua (Coord.). Trinta anos de Brasil: diálogos entre direito e economia. São Paulo: Saraiva, 2010.

SALGADO, Eneida Desiree. Ensaio em defesa do constitucionalismo e da democracia: a questão das mutações (in)constitucionais na jurisprudência brasileira. Misión Jurídica: Revista de derecho y ciencias sociales. Bogotá, v. 4, n. 4, p. 59-73, 2011.

SALGADO, Eneida Desiree. Populismo judicial, moralismo e o desprezo à Constituição: a democracia entre velhos e novos inimigos. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, v. 117, p. 193-217, 2018.

SAVARIS, José Antonio. Globalización, crisis económica, consecuencialismo y la aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Prolegómenos. Derechos y Valores. Bogotá, v. 15, n. 30, p. 21-44, 2012.

SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo Jurídico, Racionalidade Decisória e Malandragem. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 248, p. 130-158, 2008.

SOARES, Jô. O Xangô de Baker Street. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

SOLUM, Lawrence B. The interpretation-construction distinction. Constitutional Commentary, Minnesota, v. 27, p. 95-118, 2010.

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

STRINGHINI, Antonella. Asistencia virtual automatizada e inclusiva para optimizar la relación de la ciudadanía con la Administración Pública. International Journal of Digital Law, Curitiba, v. 1, n. 1, jan./abr. 2020.

SUNSTEIN, Cass R. There is nothing that interpretation just is. Constitutional Commentary, Minnesota, vol. 30, n. 2, p. 193-212, 2015.

TOULMIN, Stephen E. Os usos do argumento. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

VERNENGO, Roberto J. Ética reflexiva y ética da responsabilidade em Max Weber. Doxa. Alicante, n. 15-16, p. 561-570, 1994.

ZANIN, Cristiano; MARTINS, Valeska; VALIM, Rafael. Lawfare: uma introdução. São Paulo: Contracorrente, 2019.




DOI: http://dx.doi.org/10.21056/aec.v20i81.1452

Apontamentos

  • Não há apontamentos.


Direitos autorais 2021 Emerson Gabardo, Pablo Ademir de Souza

Licença Creative Commons
Este obra está licenciado com uma Licença Creative Commons Atribuição-NãoComercial-SemDerivações 4.0 Internacional.

ISSN 1516-3210 | e-ISSN 1984-4182


Este trabalho está licenciado com uma Licença Creative Commons Atribuição-NãoComercial-SemDerivações 4.0 Internacional.

R. Saldanha Marinho, n. 1762, Bigorrilho, Curitiba-PR, Brasil, CEP 80730-060
Telefone: +55 41 3014-0740

E-mail: aec.revista@gmail.com

http://www.revistaaec.com